La apertura desenfrenada del gobierno de Guillermo Lasso al capital transnacional, bajo la justificación de “atraer inversiones”, toca fondo con el Decreto 165 firmado por el presidente Lasso el 18 de agosto de 2021 y sin publicación todavía en el Registro Oficial.
Se trata de una norma diseñada para otorgar a los inversionistas extranjeros la capacidad de demandar al Estado y las entidades del sector público en tribunales de arbitraje con sede en el extranjero o en territorio ecuatoriano, imponiendo sobre el sistema judicial ecuatoriano las reglas de los tribunales internacionales de arbitraje como el CIADI y otros.
Para ello se recurre al ardid de basarse en el artículo 190 de la Constitución, forzando su verdadero alcance, en vista de que la presión de las grandes empresas no logró cambiar el sentido del artículo 422. Como se recordará, en 2018 el Ministro de Comercio Exterior de entonces, Pablo Campana, pidió a la Asamblea Nacional “reinterpretar” el artículo 422, cuando el gobierno de Lenín Moreno empezaba a negociar el TLC con Estados Unidos y la inserción del Ecuador en la Alianza del Pacífico. El pedido para la reinterpretación no pasó en la Corte Constitucional.
El artículo 422 señala que No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas, en clara alusión a los tratados bilaterales de inversión (TBI) y a los tratados de libre comercio (TLC), cuyas cláusulas de protección de inversiones han servido como base para demandas multimillonarias al Estado ecuatoriano en tribunales internacionales de arbitraje.
Por su parte, el artículo 190 tiene que ver con los medios alternativos de solución de conflictos en el ámbito nacional, los cuales, si bien incluyen el arbitraje y la mediación, lo hacen en concordancia con el artículo 422 de la Constitución.
Los Centros de Arbitraje y Tribunales Arbitrales tienen la competencia exclusiva para resolver las disputas inversionista-Estado y la capacidad para dictar medidas cautelares (Art. 8.1), que mayormente son a favor de las empresas, según ocurre en los tribunales internacionales de arbitraje.
Este predominio de las reglas del comercio global implica que estos tribunales arbitrales estén conformados por árbitros, no por jueces, quienes responden a las garantías exigidas por los inversionistas, no a la obligación de proteger los derechos humanos, colectivos y de la naturaleza.
Esto no sólo supone una abismal asimetría de poderes, considerando la capacidad de presión, chantaje y corrupción que pueden ejercer (y ejercen) las empresas transnacionales, sino que, además, en los contratos con el sector público el inversionista puede pedir que se incorpore un convenio arbitral, ante lo cual el Estado tiene 30 días para pronunciarse y un período similar para negociar el contenido del convenio, pero si no responde a la solicitud el convenio entrará en vigencia (Art. 5.1). De publicarse este decreto en el Registro Oficial, estos convenios serán incorporados en máximo 90 días por el Servicio Nacional de Contratación Pública (4ta. disposición transitoria).
El decreto presenta otros aspectos preocupantes. Por ejemplo, las entidades del sector público tienen posibilidades limitadas para interponer una acción de nulidad de un laudo arbitral, pues se amenaza con sanción si el ejercicio de este derecho puede entenderse como un abuso de este (Art. 13.6). A la vez, se plantea la mediación como un chantaje que permite asegurar que el Estado y sus instancias acepten un laudo y negocien el pago, con base en un análisis costo-beneficio (Art. 16.2). También se señala que prevalece el laudo arbitral cuando exista duda en los casos en que se pida la nulidad de laudos arbitrales -aun cuando estas acciones estén motivadas en proteger derechos humanos, colectivos y/o de la naturaleza- (Art. 13.1.c).
Otra preocupación tiene que ver con el señalamiento de que las normas procedimentales establecidas en el Decreto se aplicarán a todos los procesos arbitrales en curso (disposición transitoria 1era.). Lo que podría significar que se compromete el pago de ingentes cantidades de dinero público para responder a las demandas arbitrales interpuestas por varias empresas transnacionales, sobre todo petroleras, en tribunales de arbitraje, en su mayoría en el CIADI.
En el informe de la CAITISA (Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones) (2) se explica que hasta el 2014 el monto total de demandas de inversores contra el Estado ecuatoriano era de 21.200 millones de dólares, de los cuales ya se habían pagado 1.498 millones, para indemnizar a las empresas Oxy, Chevron, Duke Energy y Noble Energy, con 1.342 millones, mientras que 165 millones de dólares fueron a bufetes de árbitros y abogados. Cuando se dio a conocer públicamente el informe, en el año 2017, quedaban pendientes demandas por 13.410 millones.
En un estudio del Transnational Institute sobre los laudos arbitrales en América Latina, llama la atención que el caso que más le ha costado a un país latinoamericano, es el caso Occidental vs. Ecuador, en el que el pueblo ecuatoriano tuvo que pagar a la transnacional petrolera la cantidad de 2,3 mil millones de dólares. El estudio señala además que el Ecuador es el 4to país que más arbitrajes ha tenido que enfrentar en la región (3).
Es claro que la crisis sólo se conjuga con programas de ajuste para la población y la naturaleza. El capital transnacional se encuentra en plena bonanza.
ACCIÓN ECOLÓGICA
6 de septiembre de 2020
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